Cuando hablamos de maternidad y del deseo de formar una familia, todavía hay muchos puntos ciegos en gran parte de nuestra sociedad: Lo aprendido, lo que nos transmitieron como única verdad nuestras propias familias, incluso las religiones con las que comulgamos, muchas veces nos enquistan a pensar que la maternidad y la familia son de una única manera: la tradicional. Pero qué pasa cuando una pareja homosexual, una mujer u hombre solo, o bien una pareja heterosexual no pueden concebir. También existe el derecho a formar una familia para ellos.
Desde el 2015, la subrogación de vientre es aceptada en el país como una de las técnicas de reproducción humana asistida(TRHA) válidas, a partir de la reforma en el Código Civil y Comercial (Ley 26.862, Decreto Reglamentario 956/2013, Proyecto de Reforma del Código Civil en materia de TRHA y una futura Ley Especial de TRHA) que la incorpora como una tercera vía para dar origen a un vínculo filiatorio. Las otras dos vías son la biológica y la adoptiva.
La ONU también reconoce a la gestación subrogada como una técnica de reproducción humana asistida.
Para comprender qué es, qué no es, y lo que podría ser la gestación solidaria en nuestro país, NA conversó con Florencia Daud, abogada especialista en Fertilidad Asistida.
“Cuando hablamos de gestación solidaria, la gestante siempre forma parte del círculo íntimo de la pareja que busca convertirse en padres,” anticipa Daud y lo detalla: “Se trata de una práctica altruista, en la que la gestante se ofrece de manera gratuita para ayudar a una pareja o una persona sola que no puede gestar. Los concomitantes, es decir las personas que desean convertirse en padres o madres pueden ser parejas heterosexuales, homosexuales o monoparentales”.
¿Qué es la gestación solidaria?
La gestación subrogada (término médico) es un método de reproducción asistida en el que la mujer que gesta al bebé no será finalmente la madre del mismo.
Por qué es “solidaria”: porque se ofrece de manera gratuita, altruista y sin fines de lucro. A diferencia del alquiler de vientre, en este caso no hay un contrato monetario de por medio. De todas maneras, existe una compensación económica para que la persona gestante no se empobrezca por los costos asociados al embarazo, pero no es el fin que se persigue.
Cuando es posible, los óvulos y espermatozoides son aportados por los padres de intención, como se los conoce en distintos países: en este caso, el futuro hijo será biológicamente de ellos. Hay muchos casos en que esto no es posible y se recurre a donantes.
Previo al parto, todas las partes involucradas firman un contrato que legaliza que la gestante renuncia al derecho de la maternidad tras el nacimiento del bebé.
Marco legal en nuestro país
La gestación solidaria no está legislada en nuestro país, pero de acuerdo a los fallos que fueron siendo presentados ante distintos jueces del país a lo largo de los últimos años se han sentado ciertas pautas.
«A este mecanismo se lo conoce como creación pretoriana, es decir, crear legislación de la boca de los jueces que fueron aceptando en sus fallos a la gestación solidaria siempre que estuviera dada con fines solidarios y sin fines de lucro», explicó.
Asimismo, aclaró: «Si bien la gestante no puede beneficiarse económicamente, tampoco puede empobrecerse, por lo que se acuerda un valor económico para solventar el embarazo que puede alcanzar hasta los 15 mil dólares».
Controversia: Distintas posturas frente a una futura legislación
Ante la propuesta de legislar la gestación solidaria, en sus años de trabajo y experiencia, Daud observa lo siguiente: “existe una parte de la sociedad que entiende a la gestación solidaria como un derecho a la igualdad y a la planificación familiar en las parejas que no pueden gestar. Sin embargo, otra gran parte de la sociedad pone por delante la dignidad del ser humano como derecho de la gestante y teme que por brindar su útero para tal fin se vea afectada su dignidad. Sin embargo, nuevamente de la vereda de enfrente, se objeta que la gestante tiene derecho sobre la autodeterminación de su propio cuerpo.
“Entonces, en el escenario actual de vacío normativo en este sentido, por el conjunto de leyes se infiere que la gestación solidaria es válida. En cambio, está prohibido el alquiler de útero a través de terceros. A diferencia de otros países como Estados Unidos o Ucrania, un centro médico o un especialista particular no está habilitado para contactar a las partes y vender la subrogación de vientre como servicio”.
Asimismo, la especialista en fertilidad asistida desliza que “se genera una zona gris ante la ley cuando una mujer quiere ofrecer su útero de manera directa a una persona o pareja que quiere convertirse en padres y acuerdan de manera directa un intercambio económico sin intermediarios”.
Gestación solidaria en la ciudad de Buenos Aires
En la ciudad de Buenos Aires, un tribunal porteño hizo lugar a un amparo presentado en 2017 por una pareja homosexual que tuvo mellizos por subrogación de vientre y que pedía que «el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Capital Federal proceda a la inscripción del nacimiento de nuestrxs hijxs… quienes fueron concebidos mediante el método de gestación solidaria». Y pidieron que se reconozca y garantice su copaternidad igualitaria en el Registro.
El amparo fue presentado junto al Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT) para además de sus mellizos, otros recién nacidos puedan ser anotados como sus hijos y este derecho alcance a todas las infancias nacidas de acuerdo a esta práctica.
El fallo estuvo firmado por el juez Carlos Balbín y las juezas Fabiana Schafrik de Núñez y Mariana Díaz, de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario y ordena al Registro Civil “que inscriba provisionalmente a los niños y niñas nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizados en el país, denominados de gestación solidaria, a favor de los comitentes con voluntad procreacional, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por éstos, y sin emplazar como progenitora a la gestante que expresó previa y fehacientemente no tener voluntad procreacional”.
“Mientras esa medida cautelar siga vigente, esa reglamentación permite anotar a los niños y si bien ese fallo todavía no tiene sentencia firme, se espera que se priorice los derechos de las infancias por encima de otros limitantes”, agrega Daud.