Con relación a la ley 27.304 (“arrepentido”) debemos convenir que representa un paso gigantesco, en nuestra legislación, para reprimir los graves delitos en que se aplica, y ser preventiva por disuasoria, lo que no implica plantear gruesas dudas sobre su constitucionalidad en algunos de sus aspectos legislativos como de aplicación, que de no disiparse pueden llevar al fracaso de sus investigaciones.
La ley del arrepentido presenta tres claroscuros principales no develados, que seguramente en el futuro serán materia de planteos defensivos de los imputados relacionados a la validez de las pruebas por medio de ella colectadas en su contra, de las fiscalías defenderlas y de los jueces decidir con futuro incierto de llegar al máximo tribunal de Argentina, ya que nulidades absolutas que impliquen violaciones de garantías constitucionales son oponibles en cualquier estado de un proceso penal. El primero, la aplicación retroactiva de la ley penal, prohibida por la Constitución Nacional (CN) en sus artículos 18 y 75 inc. 22 y sus referencias en tratados internacionales. Principio liminar que prescribe que toda ley penal aplica a hechos que tengan lugar sólo después de su vigencia, con excepción de la ley penal más benigna. Sin embargo esta ley, de reciente data, se está utilizando para investigar hechos ocurridos en algunos casos de más de 20 años de supuestamente ocurridos, y en ninguno posterior a su vivencia.
El segundo y el tercero, se mixturan porque se relacionan con una sospechosa similitud que en todos los casos de acogimiento a la ley por parte de imputados, están precedidos de la revocación previa de sus defensores de confianza particulares nombrando defensores de oficio para ingresar al instituto del arrepentido. Esto genera una duda razonable sobre la libertad con que han actuado al momento de sus declaraciones indagatorias auto incriminatorias, y como consecuencia alguna forma de coacción para que confiesen sus delitos. Nótese que la propia CN impone la obligación del Estado de garantizar tal libre voluntad.
El derecho al silencio es un derecho fundamental del imputado y tienen igual protección constitucional, se traduce en que durante la fase de instrucción o en plenario, pueden sin sanción no contestar a alguna o a todas las preguntas que se les formulen, tanto el Ministerio Fiscal y el Juez, y que esa negativa a declarar no puede ser valorada en su contra, que no es una renuncia al ejercicio del derecho de defensa, sino justamente lo contrario, una manifestación de su derecho a la autodefensa. En el procedimiento penal se legisla restrictivamente con sanción de nulidad si se inobservara.
La ley del arrepentido sanciona la falta a la verdad con un pena durísima, porque si el arrepentido en su indagatoria mintió entra en juego el art 2° de la ley, incorporada al art 276 bis al Código Penal (CP), por ende, todos los derechos que el imputado tiene en el orden constitucional se convierten en papel mojado, y la contradicción entre la CN y la ley resulta evidente. Pero la cuestión no viene sola para comprender estas dudas, porque en todos los casos ocurre que los imputados previamente han sido encarcelados por la delación del anterior, y que la oferta de arrepentimiento viene de la mano de la promesa implícita de excarcelación, de allí a una coacción judicial, un paso.
Y para completar en todo este meollo aparece en la instrumentación del instituto del arrepentido la figura de la actuación del defensor público o de oficio, debiendo recordar que en ámbito nacional estos pertenecen a un órgano que coadyuva con la defensa de los derechos de los imputados no a su cercenamiento, y que solo deben actuar en dos oportunidades: cuando el imputado carezca de recursos económicos, o por razones de urgencia. Su actuación en estos casos resulta por lo menos dudosa, porque ninguno de los imputados que a ellos acudieron eran personas sin recursos económicos, sería impensado por antiético y delictivo que actuaran de consuno con la fiscalía y el Juez que debe controlar la legalidad del proceso.
Por último resulta útil recordar que el artículo 18 de la ley 27.304 invitaba a las provincias a adoptar las normas procesales correspondientes para su aplicación en las respectivas jurisdicciones, y al ser esa ley una penal de naturaleza procesal, con la sola adhesión hubiera bastado, sin embargo Córdoba dictó su propia “ley del arrepentido” (mod. art. 80 ley 8.123, de autoría del legislador Bee Sellares), cometiéndose el error legislativo de distinguir situaciones donde la ley madre no distingue, violando así la máxima jurídica “Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” (“Donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos hacerlo), por ello seguramente generará problemas en su aplicación en nuestro medio.
Abogado penalista.
