En el marco de la pandemia por el coronavirus, la Jefatura de Gobierno de la ciudad de Buenos Aires, mediante un Decreto de Necesidad y Urgencia, decidió restringir las salidas de los mayores de 70 años. El argumento que justifica la medida esgrimido por la autoridad se refiere a la necesidad de ayudar a los más frágiles de la pandemia”. El objetivo de este artículo es analizar la justificación moral –o falta de justificación- de la decisión a la luz de lo que se conoce en la tradición de la filosofía moral y política como paternalismo jurídico.

Ninguna persona sensata ha puesto en duda que los niños y niñas son incapaces, en general, o que algunos adultos puedan sufrir una falta de capacidad en ciertas situaciones. La idea de paternalismo se vincula a la del ejercicio del poder en beneficio de aquellos sobre los que se ejerce. El paradigma de este tipo de poder benevolente es la patria potestad en su concepción tradicional. Por analogía, la transposición de la relación paterno-filial al ámbito político, se considera paternalismo.

El profesor de filosofía moral y jurídica Ernesto Garzón Valdés, en el artículo ¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico?”, de 1988, lo define en términos de prohibición o mandato, cuando ello es necesario para evitar un daño (físico, psíquico o económico) de la persona a quien se impone la medida”. Seguramente siempre se encontrará una buena razón a favor de una prohibición o de un mandato jurídico impuesto en contra de la voluntad de su destinatario cuando se lo considera necesario para evitar un daño (físico, síquico o económico) de la persona a quien se impone esa medida. Por ejemplo, la obligación de llevar cinturón de seguridad en los vehículos, cascos en las motos, de vender medicamentos sin receta, etc.

Hasta aquí, los ciudadanos no estaríamos dispuestos a discutir estas medidas bajo el supuesto de que el gobernante nos está cuidando”.
Asumiendo el riesgo de caer en una síntesis exagerada, todas las definiciones de paternalismo jurídico entrañan algún tipo de relación social entre dos sujetos, que se caracteriza por el modo de la intervención y su finalidad: interferencia coactiva en la libertad de acción, con el fin de evitar un daño (físico, síquico o económico) de la persona a quien se impone esa medida.

¿Moralmente justificado?

Garzón Valdés considera que el paternalismo jurídico estaría justificado si se cumplen las siguientes condiciones necesarias y conjuntamente suficientes: 1) Se constata fehacientemente una incapacidad básica del sujeto tratado paternalistamente y 2) La medida se orienta a la superación del déficit creado por la incompetencia.
Establecer cuando un individuo o todo un pueblo carece de competencia básica, puede resultar arbitrario en mayor o menor medida. Por ello, convendrá exigir que esta incapacidad tenga un fundamento objetivo. Por ejemplo, cuando la fuerza de voluntad es tan reducida que no puede llevar a cabo sus propias decisiones (alcohólicos o drogadictos); cuando las facultades mentales están temporal o permanentemente reducidas (personas con ciertas capacidades diferentes); cuando se actúa bajo compulsión (hipnosis o amenaza).

La importancia del concepto de incompetencia básica reside en que fija un límite de mínima, ya que para los casos situados por encima de esa línea resulta muy difícil proponer criterios de aplicación justificables.

Superación del déficit creado por la incompetencia: Resulta obvio que la aplicación de medidas paternalistas supone una relación de superioridad en muchos casos, y, en ese sentido, de desigualdad. Ello se debe a la definición misma de incompetencia. Pero el propósito de una medida paternalista justificable es precisamente la superación de la desigualdad. ¿El Decreto de Necesidad y Urgencia bajo análisis, cumple con los requisitos aquí propuestos para considerarse moralmente justificado? A esta altura de la exposición, es probable que el lector ya haya sacado sus conclusiones.

Lo primero que habría que preguntarse es si las personas mayores de 70 años, por el solo hecho de tener 70 años, cumplen con la condición de incompetente básico. Para ello hay que demostrar, por lo menos, que carecen de la capacidad para cuidarse por sí mismos, que carecen de la racionalidad que les permita actuar arbitrando los medios para el logro de determinados fines, que desconocen la peligrosidad del coronavirus, que no entienden las medidas de seguridad o que tienen la fuerza de voluntad reducida.
Podríamos conceder -no habría razones para poner en duda- que la finalidad expresada por la autoridad (cuidar a la franja más vulnerable de la población del contagio del coronavirus) es sincera. Lo que no se puede conceder es que el modo de cuidarlos sea a través de una medida que presuponga su incompetencia.

Por todo lo expuesto, en mi opinión el decreto del gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es una medida paternalista moralmente injustificada, la que resulta de discriminar a los mayores de 70 años por considerarlos que pertenecen a una franja etaria de incompetentes básicos.

Abogada, profesora de Filosofía del Derecho, UNC.